Bilindiği üzere AİHM Büyük Daire Yalçınkaya kararıyla ByLock dahil, örgüt üyeliğiyle ilgili tüm davalarda kullanılabilecek argümanları belirledi ve kasıt unsuru açısından tüm dosyaların hak ihlali mahiyetinde olduğunu ortaya koydu.
Kısaca, 15 temmuz öncesinde kişinin “silahlı terör örgütü üyesi olma kastı”nın ortaya konması gerektiğini söyledi. Cumhurbaşkanının bile “aldatıldık” dediği ortamda, Gülen grubu mensuplarının “terör örgütü üyeliği” kastını ortaya koymak mümkün görünmemektedir. Çünkü böyle bir kasıtları yok.
Bu durumu Ankara Başsavcısıyken Harun Kodalak açık olarak söyledi;
“Elimizde doyurucu bir belge, delil yoktu!”
Hukukçu olmayan vatandaşların anlayacağı şekilde açıklayalım; bir kişinin suç işleyebilmesi için kasıtla; yani eylemin suç olduğunu bilerek ve sonuçlarını isteyerek hareket etmesi gerekir. Örneğin hırsızlık yapan kişi, aldığı malın başkasına ait olduğunu bilir ve kanundaki karşılığını bilmese dahi suç olduğunun farkındadır. Ancak örgüt üyeliğiyle ilgili davalarda mahkemeler, kişinin gerçekten bir silahlı terör örgütü üyeliği amacıyla mı yoksa bir tarikat veya cemaat mensubu olarak, suç olmayan bir hedefle mi hareket ettiği hususuna hiç girmeden; Bankasya’ya para yatırmışsın o zaman sen teröristsin, ByLock indirmişsin o zaman sen teröristsin, kabulleriyle hareket ederek dosyaları karara bağladılar. Tabi buna Yargıtay ve AYM de çanak tuttu. Bu büyük mahkemeler sonrasında da bu tür davalarda hukuka aykırılık yok dediler. Yani hukuk fakültesi birinci sınıfta okutulan ceza genel hükümler dersindeki “suçta manevi unsur” kavramını bir kenara bırakıp, otomatik bir kabulle kişileri cezalandırma yoluna gittiler.
AİHM ise insanın yüzünü kızartacak şekilde açık ve net olarak, benim tabirlerimle;
“sen kastı ortaya koymamışsın, halbuki senin kanunlarında da kasıt unsuru var, kendi kanununu uygulamamışsın, kanunsuz suç ve ceza olmaz, sen ise kanunda yazan kasıt unsurunu bir kenara bırakarak karar vermişsin, böyle olmaz”
diyerek, hak ihlali kararı verdi ve bunu Büyük Daire ile yaptı. Ayrıca diğer benzer dosyaları da kapsayacak şekilde açıklamalar yaparak, yol gösterdi. Yani bu tür dosyaların hepsinde bu hata/yanlışlık/hukuk bilmezlik/… var dedi.
Peki AİHM kararı sonrasında Yüksel Yalçınkaya hakkında mahkumiyet kararı veren Kayseri Ağır Ceza Mahkemesi hukuk noktasında nasıl bir yol izleyecek, nasıl bir karar verecek?
Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini kabul ettiğini izah etmeye gerek yok. Ayrıca AİHM’nin yetkisini de kabul ettiğimiz izahtan vareste bir durum. Anayasa ve AYM Kanunu bunu açık belirtiyor.
Anayasanın 90/5. Maddesinde;
“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004- 5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.
Anayasanın 118/3 maddesinde;
“(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/18 md.) Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”
Hükümleri yer almaktadır.
Ceza Muhakemesi Kanununun 311/1-(f) Maddesinde de; “Ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması veya ceza hükmü aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru hakkında dostane çözüm ya da tek taraflı deklarasyon sonucunda düşme kararı verilmesi. Bu hâlde yargılamanın yenilenmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde istenebilir.” Denmektedir.
Kayseri Ağır Ceza Mahkemesi de Yalçınkaya kararı sonrası talep üzerine, tensip kararıyla AİHM kararına uyma kararı vererek duruşmayı 2. Nisan 2024 tarihine bıraktı. Ayrıca bir takım araştırmalar yapmaya başladı.
Ancak AİHM’nin vermiş olduğu karar ve içeriği incelendiğinde; silahlı terör örgütü üyeliği kastıyla hareket ettiği hususunu ortaya koyması mümkün olmayacak, zira ortada öyle bir kasıt yok.
Sonuçta ne olacak? Tabi ki beraat kararı verecek.
AİHM kararının aksi yönde bir karar verebilir mi?
Yargıtay 3. Dairesinin Can Atalay kararında olduğu gibi siyasi baskıyla farklı bir karar verme ihtimali akla gelebilir. Ancak Can Atalay kararında Yargıtay 3. Daire üyeleri yetkilerini aşarak suç duyurusunda da bulundular. Yalçınkaya kararı nedeniyle AİHM üyeleri hakkında suç duyurusunda bulunacak hakimin ise cezayı ehliyetinin tespiti maksadıyla tam teşekküllü bir hastaneye yatırılması gerekecektir.
Kayseri Ağır Ceza Mahkemesi hakimleri Yalçınkaya kararının aksi yönde bir karar verdiklerinde “hukuken intihar”[1] etmiş olacaklardır. Yani bugün veya yarın haklarında başlayacak soruşturmalar sonrasında ceza almaları yanında, mesleklerinden de ihraç edileceklerdir. Avukatlık dahi yapamayacaklardır.
Bir de sosyal boyutu olacak; hukuk fakültelerinde “kötü örnek” olarak anlatılacaklar ve tarihe bu hal ile geçecekler.
Yazar: Dr. Cemil ÇELİK
______
[1] Bu tabir benim tabirim. Böyle bir durumu karşılayacak hukuki başka bir kavram yok. “Suç işlemiş olurlar” denebilir ama o olayın diğer bir boyutu. Tabii ki haklarında görevi kötüye kullanmak ve kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçlarından soruşturmalar yapılacaktır.
